Galde 43, Negua 2024 Invierno. Joxeramon Bengoetxea, Xabier Ezeizabarrena, Jon Gurutz Olaskoaga, Baleren Bakaikoa.-
En el pacto de investidura alcanzado entre PSOE y Junts (JxCat) se hace referencia a «situaciones comprendidas en el concepto de lawfare o judicialización de la política» con la posible intencionalidad de ampliar el perímetro de los supuestos cubiertos por la amnistía en función de la conclusiones a las que eventualmente llegaran unas comisiones de investigación en sede parlamentaria; aspecto que ha suscitado muchas críticas desde la perspectiva de la separación de poderes. En un artículo de The Conversation de 15-11-2023, Silvia Gumiel Molina explica que el préstamo lingüístico adaptado lawfare es un xenismo, tomado «de otra lengua para designar una realidad para la que la nuestra [la castellana] no tiene equivalente», ya que «para traducirla hemos de utilizar un sintagma nominal que tiene otro u otros sintagmas en su interior («judicialización de la política», por ejemplo) y que no tiene un término inequívoco para designar esta realidad».
La referencia a la judicialización de la política y a la posible interferencia de las comisiones parlamentarias ha tenido un impacto sísmico en el debate político y mediático español, llegándose a pronunciar hasta la cúpula judicial (comunicado de la sala de gobierno del Tribunal Supremo de 13-11-2023). El rechazo a las alusiones que comporta el uso del término lawfare ha puesto de acuerdo, algo insólito, a las principales asociaciones judiciales, Asociación Profesional de la Magistratura, Francisco de Vitoria, Juezas y Jueces para la Democracia y Foro Judicial Independiente, en un comunicado de 9-11-2023, donde consideran que la referencia del pacto PSOE/JxCat a «la posibilidad de desarrollar comisiones de investigación en sede parlamentaria a fin de determinar la presencia de situaciones de judicialización de la política… podría suponer, en la práctica, someter a revisión parlamentaria los procedimientos y decisiones judiciales con evidente intromisión en la independencia judicial y quiebra de la separación de poderes». El texto de la proposición de ley sabiamente ha evitado toda referencia al término o a la intervención del Parlamento. En opinión del prestigioso jurista Antoni Bayona («Los claroscuros de los pactos de investidura», eldiario.es 14-11-2023), «extender la amnistía a casos de lawfare es un riesgo que debería evitarse por el carácter lábil y subjetivo que tiene este concepto y la posibilidad que encubra delitos que poco o nada tienen que ver con hechos de naturaleza política».
Lawfare es un término construido en analogía y rima con el conocido término warfare, de imprecisa traducción. Warfare se suele traducir como guerra (hacer la guerra) y podría considerarse como antónimo del welfare (bienestar). El diccionario Webster define warfare como las operaciones militares entre enemigos, pero tambien, y aquí viene el salto léxico, la actividad de un ente político para debilitar o destruir a otro ente en un contexto de lucha o conflicto entre entes. Lawfare se viene utilizando en la literatura politológica desde 2001.
Según Wikipedia la primera referencia académica aparece en el ensayo del coronel Charles Dunlap («Law and Military Interventions: Preserving Humanitarian Values in 21 st Century Conflicts», Carr Center for Human Rights Policy, Harvard University) para referirse al uso del derecho como arma de guerra, casi como una benigna alternativa a la agresión bélica. En este sentido, la República Popular China, por ejemplo, lo ha incluido en su doctrina estratégica para referirse a sus litigios territoriales y marítimos o para reprimir a los disidentes políticos exiliados.
A partir de ahí el término lawfare se ha extendido a otros contextos, pasando por la jurisdicción universal, por el conflicto israeli-palestino, por la inhabilitación de Lula, o por las múltiples vertientes del procès soberanista catalán. El diccionario de Oxford no lo recoge pero el de Cambridge sí, y lo define como el recurso a acciones legales con la intención de causar problemas a un oponente. Wikipedia (versión en catalán) lo identifica a la guerra judicial, una forma de guerra asimétrica que utiliza el sistema jurídico contra unenemigo, para perjudicarlo o deslegitimarlo, para hacerle perder tiempo y dinero en su defensa judicial o para obtener una victoria en las relaciones públicas. En la misma línea, Fundéu/RAE propone como posible traducción de lawfare: «persecución judicial», «instrumentalización de la Justicia» o «judicialización de la política». Se puede comprobar que lawfare es un término con referentes equívocos, imprecisos o ambiguos y con un sentido o significado vago y fluctuante. No llega a la categoría de concepto, entendiendo por tal a la idea o representación mental que nos hacemos de algo para comprenderlo, pues más que como el recurso al derecho o al sistema jurídico como tal (law) se usa lawfare para el recurso al sistema judicial, más concretamente al sistema de justicia penal (lawsuit), pudiendo cubrir una extensa gama de supuestos como investigaciones policiales, acusaciones, querellas, procesos penales en los que se ven implicados jueces, fiscales, policía, acusación popular; pero también se usa para indicar otro tipo de acciones legales sancionadoras (administrativas, contables, electorales) contra entes o categorías de personas que se consideran «enemigos», lo que acerca lawfare al concepto de «derecho penal del enemigo» que teorizó Günther Jakobs en 1985, es decir, la sanción penal de conductas, sin lesión de un bien jurídico, por considerar «peligroso» al autor.
Algunos casos donde se ha utilizado el término en la Justicia española, más allá del proceso soberanista catalán, en todas sus ramificaciones, y del conflicto vasco -caso Atutxa, el caso Otegi, ambos con condena a España por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Altsasu- serían la persecución de Victoria Rosell, de Mónica Oltra, de Rodrigo Torrijos, o la condena del Tribunal Supremo al diputado Alberto Rodriguez. Javier Pérez Royo añade casos como la sentencia 31/2010 del Tribunal Constitutcional sobre el Estatut, comenzando con la recusación de Pérez Tremps («El lawfare existe pero Junts y el PSOE no pueden decir que existe», eldiario.es 11-11-2023). El catedrático emérito de la Universidad de Sevilla considera que individualmente se puede abordar el lawfare, pero que el acuerdo de JxCat y el PSOE alude al término «de un modo tal vez inoportuno, probablemente imprudente y con seguridad innecesario». Pérez Royo no explica por qué resulta imprudente refirse al lawfare en un acuerdo político. Pudiera ser por el riesgo de insinuar que la judicatura adolece de una politización injustificada, o por otros motivos de oportunidad. Estaríamos en todo caso ante una realidad sociológica, el hecho de entablar acciones judiciales con la finalidad de atacar a un «enemigo», pero no ante un instituto jurídico como sería la acción o el proceso penal.
Conviene analizar el lawfare, como epifenómeno, desde la sociología jurídica, complementando los análisis jurídicos positivos (Bengoetxea, Diálogos Judiciales y Autogobierno, IVAP, Oñati 2022). Interesa primeramente analizar los actores y las instituciones implicadas, los mecanismos utilizados, las finalidades que persiguen, los intereses que esconden, los efectos o consecuencias que producen en la sociedad o en la política y sus repercusiones en el sistema jurídico. Cada caso identificado exigiría un análisis empírico individualizado, en su contexto jurisdiccional y político específico; algo que requiere proyectos de investigación en equipos pluridisciplinares y con perspectivas y metodologías, cualitativas y cuantitativas interdisciplinares. Sólo despues podremos determinar el alcance del lawfare en un Estado concreto. A falta de datos y análisis relevantes, sólo nos caben intuiciones e hipótesis sin contrastar. Así cobra sentido la afirmación de Pérez Royo: parece que existe, pero no podemos demostrarlo; por eso, mejor evitar mencionarlo.
La judicialización de la política es un sintagma más idóneo que el término lawfare para referirse a los tribunales para abordar cuestiones políticas. La judicialización de la política es un epífenómeno de la justicia española, correlacionado con la politización de la justicia (p.ej. el magistrado Ruiz de Lara llamando psicópata a Pedro Sánchez). No son los jueces quienes judicializan la política, sino la acusación pública y las acciones populares (p.ej. la asociación Dignidad y Justicia en su querella contra Tsunami Democratic). Pero desde la judicatura se puede acentuar o detener el lawfare, según el grado de politización de la justicia (p.ej. el magistrado García Castellón elevando al Supremo la investigación por terrorismo a Puigdemont y Rovira por Tsunami Democratic).
