El Derecho penal y procesal del “enemigo”

(Galde 16 – otoño/2016). Guillermo Portilla Contreras.
El Derecho penal de la posmodernidad exhibe simultáneamente dos caras opuestas. En una de ellas, el sujeto sólo responde por la lesión del valor tutelado, la pena adquiere funciones preventivas y no se interrumpen las garantías constitucionales. En la otra, por el contrario, el sujeto aparece como emanación de peligro, como un riesgo potencial para la seguridad del Estado. Es el reingreso de la guerra justa y preventiva como paradigma del nuevo sistema penal. Hablamos entonces de un singular Derecho penal de excepción cuyo fin es combatir futuras amenazas, y que restringe garantías fundamentales por su supuesta traba a la razón de Estado.

Renace así la imagen del “monstruo moral” adscrita, como recuerda Foucault, a aquellos criminales y anarquistas que, en la segunda mitad del siglo XIX, rechazaban el pacto social: en efecto, hoy día, vuelven a esbozarse parecidas interrogantes con relación a “terroristas”, desobedientes, inmigrantes culturales -¿deben aplicárseles las mismas leyes al tratarse de enemigos de la sociedad ?, al no aceptar el contrato social, ¿no quedan al margen de las leyes sociales?, ¿no habría que excluirlos del sistema jurídico garantístico?

Lo normal en el presente es la conversión del Derecho penal en un derecho de autor en el que se acaba confundiendo al enemigo con las “clases peligrosas”, la guerra con la actuación policial, las relaciones internacionales con la política interior. En ese desconcierto entre las finalidades represivas y policiales se relativizan los principios de culpabilidad, proporcionalidad y del hecho, a través de una perspectiva orientada al autor en la que desaparecen las garantías procesales.

Con todo, esta categoría limitadora no supone novedad alguna, ha sido el método más habitual en la represión de determinado grupo de delitos; así, el sistema procesal-penal contra la criminalidad organizada se viene caracterizando por una constante restricción de los principios básicos que rigen el tradicional funcionamiento tanto del Derecho penal como del Derecho procesal penal, hasta el punto de conformar un Derecho penal-procesal “distinto”. Lo sorprendente no es, por tanto, la existencia de esa legislación y la constante anulación de garantías para los afectados por ella, sino la aparición de un sustento doctrinal que avala -no sólo reconoce- la existencia de un Derecho garantístico para personas y otro, sin los clásicos derechos, para las no-personas.

En los últimos años, se observa una acentuada tendencia que, basándose en el modelo del “enemigo” en una legislación de guerra, intenta legitimar la estructura de un Derecho penal y procesal sin garantías, la flexibilización de los principios procesales, aquéllos, de corte liberal, que han contribuido a la defensa de la persona: el principio de presunción de inocencia, el fundamento de un proceso legal, el principio nemo-tenetur, el derecho a un proceso justo, etc.

Uno de los principales protagonistas en la discusión, G. Jakobs, defiende, bajo la óptica estructural-funcionalista, un sistema que descansa en la contraposición de un Derecho para ciudadanos frente a un Derecho para enemigos. Se trata de una construcción que aparece esbozada en un trabajo del autor en 1985, en la que admitía sólo excepcionalmente un Derecho penal de enemigos y en una legislación de emergencia, construcción que experimenta posteriormente un cambio cualitativo cuando reconoce la necesidad de su implantación que ahora convierte en regla, pues no existen alternativas a un modelo penal y procesal funcionalista que prime la defensa de la seguridad del Estado y la ausencia de principios liberales. No obstante, Jakobs ha expresado su sorpresa y malestar ante las críticas que ha recibido su planteamiento por parte de un sector doctrinal, en el que me incluyo, cuando juzga que, en realidad, lo que se está haciendo con tales censuras es “matar al mensajero” (un calificativo que se aplica a sí mismo) por expresar simplemente un diagnóstico. Por mucho que le pese, no sólo cumple el papel del mensajero que se limita a trasladar la visión objetiva de una situación. Su tesis no se contenta con la descripción de una realidad con la que se puede estar o no de acuerdo, sino que, dando un salto cualitativo, y teniendo en cuenta que descarta expresamente otra alternativa al Derecho penal del enemigo, ofrece una legitimación contractualista a la generalización del estado de excepción frente al enemigo.

En síntesis, la tesis de Jakobs pretende delimitar la frontera entre dos estructuras jurídicas ideales que conviven entrelazadas, el Derecho penal de ciudadanos y el Derecho penal de enemigos, de modo que en el primer modelo se incluyan los infractores del pacto que no persisten en ello, manteniendo el status de persona, y, en el segundo, los que se desvían por principio, perdiendo esa consideración normativa. Como puede apreciarse, en relación con dicho objetivo, tampoco los postulados de Hobbes ni de Kant –con los que Jakobs se reconoce más cercano – ofrecen una delimitación suficientemente satisfactoria entre el delincuente-enemigo y el delincuente- persona. Curiosamente, es la teoría de la excepción y la dicotomía schmittiana (junto al estructural-funcionalismo de Luhmann), lo que define el propósito de Jakobs, la auténtica base de su construcción. Las últimas ideas de Jakobs sobre el Derecho penal y procesal del enemigo están estrechamente ligadas al concepto de lo político de C. Schmitt, pese a que expresamente no aparezca citado por él. A mi juicio, carece de explicación el olvido del que, sin duda, es uno de los referentes, si no el más importante, de la construcción del Derecho penal del enemigo.

Es evidente que la separación amigo/enemigo de Schmitt, que no alude a una ficción sino a una realidad óntica distinguible, es la base de la dicotomía entre el Derecho del ciudadano y el Derecho del enemigo de Jakobs. Sin duda, éste asume el planteamiento schmittiano que atribuye al Estado el ius belli, esto es, la posibilidad de determinar quién es el enemigo y cómo combatirlo, y, en consecuencia, de disponer de la vida de las personas; en este sentido, Schmitt alude a “formas de proscripción, destierro, ostracismo, de poner fuera de la ley, en una palabra, de declarar a alguien enemigo dentro del Estado; formas automáticas o de eficacia regulada judicialmente por leyes especiales, formas abiertas u ocultas en circunloquios oficiales”. Igualmente coincide con el autor, cuando, como él, Jakobs defiende la lucha contra el enemigo en los márgenes del estado civil, fuera de la Constitución civil, esto es, en el estado de naturaleza: si la Constitución, como expresión del orden social, es atacada, la lucha debe ubicarse fuera de la propia Constitución y el derecho a través de las armas –la guerra civil-, siendo preciso, entonces, el rechazo físico e incluso el combate.

En el contexto del enemigo, Jakobs sugiere que la lucha debe ubicarse fuera del marco constitucional ya que, en esos casos, no puede afirmarse que exista un estado real de vigencia del Derecho, sino tan sólo un postulado de realización: esto es, rige el estado de naturaleza y ahí no hay reglas. Esto le conduce a cuestionar la reacción penal frente al terrorista (alude expresamente al atentado del 11 de septiembre de 2001) que rechaza por principio la legitimidad del ordenamiento jurídico y persigue la destrucción del orden; dado que el terrorista no garantiza una expectativa de conducta personal, si no se quiere privar al Derecho penal del ciudadano de “sus cualidades vinculadas a la noción de Estado de Derecho”, debería llamarse Derecho penal del enemigo a lo que “hay que hacer contra los terroristas si no se quiere sucumbir”; en consecuencia, se haga lo que se haga en la lucha contra el terrorismo, no hay nada ilegítimo . Y no cabe duda que así lo mantiene: afirma que contra los autores de vulneraciones de los derechos humanos, “quienes por su parte tampoco ofrecen una seguridad suficiente de ser personas”, hay que concebir “todo lo que sea necesario para asegurar el ámbito “comunitario-legal” -“la creación de un orden del derecho a mantener un orden”-, pues no se trata de personas culpables sino de “enemigos peligrosos”; por ello objeta el que se mantenga posteriormente con el infractor, una vez capturado, “la ficción de la vigencia universal de los derechos humanos”, esto es, un uso del Derecho de ciudadanos, una devolución ficticia de su condición de persona. Resulta inquietante esta última reflexión de Jakobs sobre la vigencia global de los derechos humanos ante los supuestos de vulneraciones terroristas; en cierta medida, nos recuerda a las imputaciones que C. Schmitt realizaba a la teoría de los derechos humanos y al concepto de humanidad, en el sentido de que la cláusula de los crímenes contra la humanidad era sólo la más general de las cláusulas para el exterminio del enemigo.

Pues bien, basándose en un estatus normativo de persona, Jakobs ha planteado la necesidad de distinguir dos modelos de intervención frente al delincuente: uno para “ciudadanos” – sujeto a un proceso penal garantístico-, y otro para “enemigos”. Si en el primero se espera del ciudadano infractor cierta fidelidad a la norma y una mínima seguridad cognitiva, en la falta de ésta se apoya el segundo; si en el Derecho penal del ciudadano la pena mantiene la vigencia de la norma, se dirige al restablecimiento de la expectativa defraudada, pues el ciudadano, en cuanto tal, es llamado a compensar el daño causado a la misma, el Derecho penal del enemigo combate peligros. En este nuevo formato, que modifica sustancialmente la estructura de la culpabilidad y la pena, el sujeto se transforma en una emanación de peligro, un riesgo para la seguridad, y, en virtud de ello, en enemigo del ordenamiento jurídico. Esa potencial peligrosidad se conjura mediante una legislación penal preventiva que sólo atiende a la eliminación del riesgo generado por el “individuo peligroso” a través de medidas de seguridad. Mientras, dogmáticamente se propone la equiparación, en cuanto a la sanción aplicable, entre los actos preparatorios y el delito consumado y, además, el uso generalizado de la técnica del peligro abstracto para todos aquéllos tipos penales que hagan referencia a los “enemigos”.

En conclusión, con esta tesis se legitima el reingreso de la teoría del estado de excepción schmittiana, el concepto de enemigo injusto y la guerra justa como manifestación primigenia de un Derecho penal que, de ese modo, se militariza. En definitiva, se brinda la cobertura perfecta al regreso del decisionismo soberano.

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