![\"\"](\"https:\/\/www.galde.eu\/wp-content\/uploads\/2016\/12\/LeyMordazaRaval.jpg\")
<\/a><\/p>\n(Galde 16 \u2013 oto\u00f1o\/2016). Guillermo Portilla Contreras. Renace as\u00ed la imagen del \u201cmonstruo moral\u201d adscrita, como recuerda Foucault, a aquellos criminales y anarquistas que, en la segunda mitad del siglo XIX, rechazaban el pacto social: en efecto, hoy d\u00eda, vuelven a esbozarse parecidas interrogantes con relaci\u00f3n a \u201cterroristas\u201d, desobedientes, inmigrantes culturales -\u00bfdeben aplic\u00e1rseles las mismas leyes al tratarse de enemigos de la sociedad ?, al no aceptar el contrato social, \u00bfno quedan al margen de las leyes sociales?, \u00bfno habr\u00eda que excluirlos del sistema jur\u00eddico garant\u00edstico? <\/span><\/span><\/p>\n Lo normal en el presente es la conversi\u00f3n del Derecho penal en un derecho de autor en el que se acaba confundiendo al enemigo con las \u201cclases peligrosas\u201d, la guerra con la actuaci\u00f3n policial, las relaciones internacionales con la pol\u00edtica interior. En ese desconcierto entre las finalidades represivas y policiales se relativizan los principios de culpabilidad, proporcionalidad y del hecho, a trav\u00e9s de una perspectiva orientada al autor en la que desaparecen las garant\u00edas procesales.<\/span><\/span><\/p>\n Con todo, esta categor\u00eda limitadora no supone novedad alguna, ha sido el m\u00e9todo m\u00e1s habitual en la represi\u00f3n de determinado grupo de delitos; as\u00ed, el sistema procesal-penal contra la criminalidad organizada se viene caracterizando por una constante restricci\u00f3n de los principios b\u00e1sicos que rigen el tradicional funcionamiento tanto del Derecho penal como del Derecho procesal penal, hasta el punto de conformar un Derecho penal-procesal \u201cdistinto\u201d. Lo sorprendente no es, por tanto, la existencia de esa legislaci\u00f3n y la constante anulaci\u00f3n de garant\u00edas para los afectados por ella, sino la aparici\u00f3n de un sustento doctrinal que avala -no s\u00f3lo reconoce- la existencia de un Derecho garant\u00edstico para personas y otro, sin los cl\u00e1sicos derechos, para las no-personas.<\/span><\/span><\/p>\n En los \u00faltimos a\u00f1os, se observa una acentuada tendencia que, bas\u00e1ndose en el modelo del \u201cenemigo\u201d en una legislaci\u00f3n de guerra, intenta legitimar la estructura de un Derecho penal y procesal sin garant\u00edas, la flexibilizaci\u00f3n de los principios procesales, aqu\u00e9llos, de corte liberal, que han contribuido a la defensa de la persona: el principio de presunci\u00f3n de inocencia, el fundamento de un proceso legal, el principio <\/span><\/span>nemo-tenetur<\/i><\/span><\/span>, el derecho a un proceso justo, etc.<\/span><\/span><\/p>\n Uno de los principales protagonistas en la discusi\u00f3n, G. Jakobs, defiende, bajo la \u00f3ptica estructural-funcionalista, un sistema que descansa en la contraposici\u00f3n de un Derecho para ciudadanos frente a un Derecho para enemigos. Se trata de una construcci\u00f3n que aparece esbozada en un trabajo del autor en 1985, en la que admit\u00eda s\u00f3lo excepcionalmente un Derecho penal de enemigos y en una legislaci\u00f3n de emergencia, construcci\u00f3n que experimenta posteriormente un cambio cualitativo cuando reconoce la necesidad de su implantaci\u00f3n que ahora convierte en regla, pues no existen alternativas a un modelo penal y procesal funcionalista que prime la defensa de la seguridad del Estado y la ausencia de principios liberales. No obstante, Jakobs ha expresado su sorpresa y malestar ante las cr\u00edticas que ha recibido su planteamiento por parte de un sector doctrinal, en el que me incluyo, cuando juzga que, en realidad, lo que se est\u00e1 haciendo con tales censuras es \u201cmatar al mensajero\u201d (un calificativo que se aplica a s\u00ed mismo) por expresar simplemente un diagn\u00f3stico. Por mucho que le pese, no s\u00f3lo cumple el papel del mensajero que se limita a trasladar la visi\u00f3n objetiva de una situaci\u00f3n. Su tesis no se contenta con la descripci\u00f3n de una realidad con la que se puede estar o no de acuerdo, sino que, dando un salto cualitativo, y teniendo en cuenta que descarta expresamente otra alternativa al Derecho penal del enemigo, ofrece una legitimaci\u00f3n contractualista a la generalizaci\u00f3n del estado de excepci\u00f3n frente al enemigo. <\/span><\/span><\/p>\n En s\u00edntesis, la tesis de Jakobs pretende delimitar la frontera entre dos estructuras jur\u00eddicas ideales que conviven entrelazadas, el Derecho penal de ciudadanos y el Derecho penal de enemigos, de modo que en el primer modelo se incluyan los infractores del pacto que no persisten en ello, manteniendo el <\/span><\/span>status<\/i><\/span><\/span> de persona, y, en el segundo, los que se desv\u00edan por principio, perdiendo esa consideraci\u00f3n normativa. Como puede apreciarse, en relaci\u00f3n con dicho objetivo, tampoco los postulados de Hobbes ni de Kant \u2013con los que Jakobs se reconoce m\u00e1s cercano – ofrecen una delimitaci\u00f3n suficientemente satisfactoria entre el delincuente-enemigo y el delincuente- persona. Curiosamente, es la teor\u00eda de la excepci\u00f3n y la dicotom\u00eda schmittiana (junto al estructural-funcionalismo de Luhmann), lo que define el prop\u00f3sito de Jakobs, la aut\u00e9ntica base de su construcci\u00f3n. Las \u00faltimas ideas de Jakobs sobre el Derecho penal y procesal del enemigo est\u00e1n estrechamente ligadas al concepto de lo pol\u00edtico de C. Schmitt, pese a que expresamente no aparezca citado por \u00e9l. A mi juicio, carece de explicaci\u00f3n el olvido del que, sin duda, es uno de los referentes, si no el m\u00e1s importante, de la construcci\u00f3n del Derecho penal del enemigo.<\/span><\/span><\/p>\n Es evidente que la separaci\u00f3n amigo\/enemigo de Schmitt, que no alude a una ficci\u00f3n sino a una realidad \u00f3ntica distinguible, es la base de la dicotom\u00eda entre el Derecho del ciudadano y el Derecho del enemigo de Jakobs. Sin duda, \u00e9ste asume el planteamiento schmittiano que atribuye al Estado el<\/span><\/span> ius belli<\/i><\/span><\/span>, esto es, la posibilidad de determinar qui\u00e9n es el enemigo y c\u00f3mo combatirlo, y, en consecuencia, de disponer de la vida de las personas; en este sentido, Schmitt alude a \u201cformas de proscripci\u00f3n, destierro, ostracismo, de poner fuera de la ley, en una palabra, de declarar a alguien enemigo dentro del Estado; formas autom\u00e1ticas o de eficacia regulada judicialmente por leyes especiales, formas abiertas u ocultas en circunloquios oficiales\u201d. Igualmente coincide con el autor, cuando, como \u00e9l, Jakobs defiende la lucha contra el enemigo en los m\u00e1rgenes del estado civil, fuera de la Constituci\u00f3n civil, esto es, en el estado de naturaleza: si la Constituci\u00f3n, como expresi\u00f3n del orden social, es atacada, la lucha debe ubicarse fuera de la propia Constituci\u00f3n y el derecho a trav\u00e9s de las armas \u2013la guerra civil-, siendo preciso, entonces, el rechazo f\u00edsico e incluso el combate. <\/span><\/span><\/p>\n En el contexto del enemigo, Jakobs sugiere que la lucha debe ubicarse fuera del marco constitucional ya que, en esos casos, no puede afirmarse que exista un estado real de vigencia del Derecho, sino tan s\u00f3lo un postulado de realizaci\u00f3n: esto es, rige el estado de naturaleza y ah\u00ed no hay reglas. Esto le conduce a cuestionar la reacci\u00f3n penal frente al terrorista (alude expresamente al atentado del 11 de septiembre de 2001) que rechaza por principio la legitimidad del ordenamiento jur\u00eddico y persigue la destrucci\u00f3n del orden; dado que el terrorista no garantiza una expectativa de conducta personal, si no se quiere privar al Derecho penal del ciudadano de \u201csus cualidades vinculadas a la noci\u00f3n de Estado de Derecho\u201d, deber\u00eda llamarse Derecho penal del enemigo a lo que \u201chay que hacer contra los terroristas si no se quiere sucumbir\u201d; en consecuencia, se haga lo que se haga en la lucha contra el terrorismo, no hay nada ileg\u00edtimo . Y no cabe duda que as\u00ed lo mantiene: afirma que contra los autores de vulneraciones de los derechos humanos, \u201cquienes por su parte tampoco ofrecen una seguridad suficiente de ser personas\u201d, hay que concebir \u201ctodo lo que sea necesario para asegurar el \u00e1mbito \u201ccomunitario-legal\u201d -\u201cla creaci\u00f3n de un orden del derecho a mantener un orden\u201d-, pues no se trata de personas culpables sino de \u201cenemigos peligrosos\u201d; por ello objeta el que se mantenga posteriormente con el infractor, una vez capturado, \u201cla ficci\u00f3n de la vigencia universal de los derechos humanos\u201d, esto es, un uso del Derecho de ciudadanos, una devoluci\u00f3n ficticia de su condici\u00f3n de persona. Resulta inquietante esta \u00faltima reflexi\u00f3n de Jakobs sobre la vigencia global de los derechos humanos ante los supuestos de vulneraciones terroristas; en cierta medida, nos recuerda a las imputaciones que C. Schmitt realizaba a la teor\u00eda de los derechos humanos y al concepto de humanidad, en el sentido de que la cl\u00e1usula de los cr\u00edmenes contra la humanidad era s\u00f3lo la m\u00e1s general de las cl\u00e1usulas para el exterminio del enemigo.<\/span><\/span><\/p>\n Pues bien, bas\u00e1ndose en un estatus normativo de persona, Jakobs ha planteado la necesidad de distinguir dos modelos de intervenci\u00f3n frente al delincuente: uno para \u201cciudadanos\u201d \u2013 sujeto a un proceso penal garant\u00edstico-, y otro para \u201cenemigos\u201d. Si en el primero se espera del ciudadano infractor cierta fidelidad a la norma y una m\u00ednima seguridad cognitiva, en la falta de \u00e9sta se apoya el segundo; si en el Derecho penal del ciudadano la pena mantiene la vigencia de la norma, se dirige al restablecimiento de la expectativa defraudada, pues el ciudadano, en cuanto tal, es llamado a compensar el da\u00f1o causado a la misma, el Derecho penal del enemigo combate peligros. En este nuevo formato, que modifica sustancialmente la estructura de la culpabilidad y la pena, el sujeto se transforma en una emanaci\u00f3n de peligro, un riesgo para la seguridad, y, en virtud de ello, en enemigo del ordenamiento jur\u00eddico. Esa potencial peligrosidad se conjura mediante una legislaci\u00f3n penal preventiva que s\u00f3lo atiende a la eliminaci\u00f3n del riesgo generado por el \u201cindividuo peligroso\u201d a trav\u00e9s de medidas de seguridad. Mientras, dogm\u00e1ticamente se propone la equiparaci\u00f3n, en cuanto a la sanci\u00f3n aplicable, entre los actos preparatorios y el delito consumado y, adem\u00e1s, el uso generalizado de la t\u00e9cnica del peligro abstracto para todos aqu\u00e9llos tipos penales que hagan referencia a los \u201cenemigos\u201d.<\/span><\/span><\/p>\n En conclusi\u00f3n, con esta tesis se legitima el reingreso de la teor\u00eda del estado de excepci\u00f3n schmittiana, el concepto de enemigo injusto y la guerra justa como manifestaci\u00f3n primigenia de un Derecho penal que, de ese modo, se militariza. En definitiva, se brinda la cobertura perfecta al regreso del decisionismo soberano.<\/span><\/span><\/p>\n <\/p>","protected":false},"excerpt":{"rendered":" (Galde 16 \u2013 oto\u00f1o\/2016). Guillermo Portilla Contreras. 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\n<\/span><\/span>El Derecho penal de la posmodernidad exhibe simult\u00e1neamente dos caras opuestas. En una de ellas, el sujeto s\u00f3lo responde por la lesi\u00f3n del valor tutelado, la pena adquiere funciones preventivas y no se interrumpen las garant\u00edas constitucionales. En la otra, por el contrario, el sujeto aparece como emanaci\u00f3n de peligro, como un riesgo potencial para la seguridad del Estado. Es el reingreso de la guerra justa y preventiva como paradigma del nuevo sistema penal. Hablamos entonces de un singular Derecho penal de excepci\u00f3n cuyo fin es combatir futuras amenazas, y que restringe garant\u00edas fundamentales por su supuesta traba a la raz\u00f3n de Estado.<\/span><\/span><\/p>\n