{"id":13091,"date":"2020-12-22T09:38:02","date_gmt":"2020-12-22T08:38:02","guid":{"rendered":"https:\/\/www.galde.eu\/?p=13091"},"modified":"2021-02-04T19:30:04","modified_gmt":"2021-02-04T18:30:04","slug":"reflexiones-sobre-la-propuesta-de-reforma-de-los-delitos-contra-la-libertad-sexual","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.galde.eu\/es\/reflexiones-sobre-la-propuesta-de-reforma-de-los-delitos-contra-la-libertad-sexual\/","title":{"rendered":"Reflexiones sobre la propuesta de reforma de los delitos contra la libertad sexual"},"content":{"rendered":"

\"\"<\/a><\/p>\n

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Galde 31, negua\/2021\/invierno. In\u00e9s Olaizola Nogales.-<\/div>\n
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El Anteproyecto de Ley Org\u00e1nica de Garant\u00eda integral de la libertad sexual propone la supresi\u00f3n del delito de abuso sexual. El delito de agresi\u00f3n sexual es tipificado como una \u00fanica modalidad delictiva que se construye sobre acciones realizadas sin el consentimiento del sujeto pasivo, sin diferenciar, como hace el C\u00f3digo Penal (CP) actual, los casos de actuaci\u00f3n en contra de la voluntad de la v\u00edctima y los casos de actuaci\u00f3n sin su consentimiento.<\/div>\n

Probablemente, el origen de dicha propuesta haya que buscarlo, por un lado, en la protesta social originada a ra\u00edz de la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra en el caso de La Manada<\/em> por calificar los hechos como un delito continuado de abuso sexual y no como agresi\u00f3n sexual con intimidaci\u00f3n. Otra posible raz\u00f3n puede derivar del Convenio de Estambul sobre prevenci\u00f3n y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia dom\u00e9stica, de 11 de mayo de 2011, en el que se dispone la obligaci\u00f3n de los Estados de adoptar medidas legislativas para tipificar la violencia sexual, incluida la violaci\u00f3n, sin discriminar o diferenciar entre abusos y agresiones sexuales.<\/p>\n

La propuesta ha generado opiniones en todos los sentidos y no pod\u00eda ser de otra manera porque la cuesti\u00f3n es complicada. Los argumentos que se esgrimen en contra de la reforma aluden a que la eliminaci\u00f3n de niveles diferentes de graduaci\u00f3n de los atentados contra la libertad sexual supone el paso a un Derecho Penal sexual superficial, carente de matices y moralista, que parte de la consideraci\u00f3n de la mujer como sujeto vulnerable al proponer una regulaci\u00f3n que acaba tambi\u00e9n suplantando la voluntad de las mujeres, por lo que, como antes, se les trata como seres inferiores, d\u00e9biles, incapaces de decidir por s\u00ed mismas lo que desean o no.<\/p>\n

A favor de la propuesta se alega el efecto comunicativo del lenguaje, desde una doble perspectiva: por un lado, para la sociedad la distinci\u00f3n entre abuso y agresi\u00f3n sexual no es perceptible, y todos los atentados contra la libertad sexual son calificados de agresi\u00f3n sexual\/violaci\u00f3n. Por otro lado, el lenguaje tambi\u00e9n tiene una carga simb\u00f3lica importante para las dos partes implicadas, v\u00edctima y sujeto activo; desde esta perspectiva no es lo mismo comunicar que el autor ha sido condenado como agresor sexual o violador que como abusador sexual y, del mismo modo, para la v\u00edctima no tiene la misma carga simb\u00f3lica ser calificada de v\u00edctima abusada que de v\u00edctima agredida\/violada.<\/p>\n

En mi opini\u00f3n, la denominaci\u00f3n com\u00fan de los atentados sexuales, cualquiera que sea la modalidad de acci\u00f3n empleada para anular el consentimiento, es positiva. La unificaci\u00f3n viene justificada porque el atentado a la libertad sexual de otra persona se produce con cualquier acto sexual que se realice sin su consentimiento, por lo que todas las conductas comparten el n\u00facleo com\u00fan, n\u00facleo fundamental a mi modo de ver, puesto que definimos la libertad sexual como el derecho de cualquier persona a no verse involucrada en un contexto sexual sin su consentimiento. El foco debe ponerse en la ausencia del consentimiento, puesto que es dicha ausencia lo que convierte un acto sexual en violencia sexual. Ello no est\u00e1 re\u00f1ido con que sea necesario incluir algunos supuestos agravados por considerar que se produce un ataque m\u00e1s intenso a la libertad sexual de la v\u00edctima o porque se pueda ver con la conducta un mayor peligro para otros bienes jur\u00eddicos.<\/p>\n

Por otro lado, este nombre com\u00fan permitir\u00e1 una mayor sinton\u00eda entre el lenguaje jur\u00eddico-penal y el lenguaje de la calle. La reforma opta por la denominaci\u00f3n de agresi\u00f3n sexual. Quiz\u00e1s hubiera sido m\u00e1s adecuada otra denominaci\u00f3n que permitiera ajustar mejor el foco sobre el consentimiento y evitara la confusi\u00f3n con la definici\u00f3n que el CP actual hace de las agresiones sexuales. Algunas autoras abogan por la denominaci\u00f3n de \u201catentado sexual\u201d.<\/p>\n

A partir de ah\u00ed, se pueden analizar algunos aspectos concretos de la propuesta:<\/p>\n

En primer lugar, merece la pena llamar la atenci\u00f3n sobre la siguiente frase: \u201cEl que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento\u201d. La frase es redundante, porque no cabe hablar de que se atenta contra alguien si media consentimiento.<\/p>\n

La segunda consideraci\u00f3n se relaciona con la definici\u00f3n de agresi\u00f3n sexual como todo acto sexual sin consentimiento. La exigencia de este consentimiento implica un cambio importante, puesto que no se exige que la v\u00edctima se niegue a mantener relaciones sexuales, sino que exprese, bien verbalmente o por actos concluyentes, que desea mantenerlas. El cambio ha sido criticado, incluso en clave de broma, aduciendo que el sujeto deber\u00e1 estar constantemente preguntando si la otra persona desea continuar. Esta clase de cr\u00edticas reflejan un claro desconocimiento de lo que son las relaciones sexuales consentidas. Parece evidente que, por ejemplo, la falta de colaboraci\u00f3n o la pasividad por una de las partes puede ser indicio de falta de consentimiento, si se tiene dudas, hay que preguntar. La falta de protesta, la falta de resistencia o el silencio no son consentimiento. Esto no implica que cambie la carga de la prueba, ni siquiera que sea m\u00e1s sencilla la prueba para la v\u00edctima, esto significa que para tener relaciones sexuales con otra persona ambas deben estar de acuerdo. Quiz\u00e1s deber\u00edamos plantearnos si no ser\u00eda m\u00e1s correcto el t\u00e9rmino \u201cacuerdo\u201d como expresi\u00f3n de una mayor paridad entre las partes. Consentir indica que alguien propone (de forma activa) y la otra parte asiente (actitud pasiva).<\/p>\n

El art. 178.2 CP indica que no hay consentimiento cuando se empleen cualquiera de las modalidades recogidas actualmente en el delito de agresi\u00f3n sexual y en el de abuso; lo mismo ocurre cuando el art. 179 se refiere al delito de violaci\u00f3n. Podemos preguntarnos si esta equiparaci\u00f3n es correcta. La cuesti\u00f3n es si debe haber diferencia de pena entre los casos en los que el sujeto emplea fuerza f\u00edsica o moral para vencer la voluntad de la v\u00edctima y los casos en los que se aprovecha de determinadas circunstancias que impiden la resistencia. No considero m\u00e1s grave sujetar a otra persona para tener relaciones sexuales, que tener dichas relaciones con una persona inmovilizada en la cama o con una persona inconsciente o drogada. En mi opini\u00f3n la equiparaci\u00f3n de las modalidades recogidas es correcta con car\u00e1cter general. De la misma manera, se equiparan distintas modalidades de acci\u00f3n en el delito de prostituci\u00f3n \u2013art. 187.1-. Ser\u00e1 el juez en el proceso de individualizaci\u00f3n de la pena quien, en atenci\u00f3n al caso, determine la pena concreta.<\/p>\n

Suele oponerse como cr\u00edtica la equiparaci\u00f3n de los actos sorpresivos. Estoy de acuerdo, pero se puede contestar indicando que precisamente los actos sorpresivos no se encuentran entre los recogidos en el p\u00e1rrafo segundo del art. 178. En mi opini\u00f3n, la mayor\u00eda de estos supuestos sorpresivos encajar\u00e1n en el p\u00e1rrafo 3 del citado precepto.<\/p>\n

En cuanto a las agravantes contenidas en el art. 180, me referir\u00e9 a dos de ellas. Considero criticable la circunstancia 4\u00aa, que agrava la pena cuando la v\u00edctima es pareja o ex pareja del autor, porque creo que a los delitos contra la libertad sexual les es aplicable la circunstancia gen\u00e9rica del art. 22.4 CP -agravante por raz\u00f3n de g\u00e9nero-. En mi opini\u00f3n, la inclusi\u00f3n de esta agravaci\u00f3n puede dar lugar a pensar que s\u00f3lo constituir\u00e1n violencia de g\u00e9nero aquellos casos en los que la v\u00edctima sea o haya sido pareja del autor y no en otros casos. Desde la perspectiva de g\u00e9nero, no comparto la idea de que sea m\u00e1s grave el ataque sexual a la esposa que a otra mujer y por ello creo que es m\u00e1s adecuado la aplicaci\u00f3n de la agravante gen\u00e9rica en ambos casos.<\/p>\n

La segunda circunstancia agravante que merece al menos una reflexi\u00f3n pausada es la 6\u00aa, que incrementa la pena cuando el autor utilice f\u00e1rmacos para anular la voluntad de la v\u00edctima. En mi opini\u00f3n, la utilizaci\u00f3n de f\u00e1rmacos es equiparable a las modalidades de acci\u00f3n descritas en el art. 178.2, pero tengo dudas de que sea m\u00e1s grave. En todo caso, la raz\u00f3n puede estar en la anulaci\u00f3n total de la posibilidad de defensa por parte de la v\u00edctima.<\/p>\n

Por \u00faltimo, resulta criticable el mantenimiento del actual Cap\u00edtulo II bis relativo a los actos sexuales sobre menores de 16 a\u00f1os en los que se sigue diferenciando entre abusos sexuales y agresiones sexuales. Considero que, si se van a unificar estos delitos en los supuestos en los que la v\u00edctima es mayor de 16 a\u00f1os, no hay motivo para no unificarlo cuando se trata de menores. Y ello no solo por una raz\u00f3n de coherencia sistem\u00e1tica, sino porque le son aplicables las mismas razones ya expresadas. Los abusos sexuales a menores suelen provenir de familiares o de personas de referencia, frente a los que los menores no pueden o no se atreven a enfrentarse. Suelen adem\u00e1s durar mucho en el tiempo. La consideraci\u00f3n de estas conductas como menos grave que otras en las que se utilice violencia o intimidaci\u00f3n, es dif\u00edcil de sostener, por no a\u00f1adir adem\u00e1s de que en muchas ocasiones son dif\u00edciles de diferenciar. [Nota: Esta cuesti\u00f3n ha sido modificada en el segundo borrador del Anteproyecto, que se ha publicado con posterioridad a la entrega de este texto].<\/p>\n

In\u00e9s Olaizola Nogales<\/strong>. Catedr\u00e1tica de Derecho Penal de la Universidad P\u00fablica de Navarra.<\/p>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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